En un procedimiento de divorcio, la juzgadora de instancia aplica la perspectiva de género a la hora de interpretar las normas que regulan la compensación económica y la prestación compensatoria solicitadas por la esposa.

La sentencia resuelve una demanda de fijación de medidas paternofiliales promovido por la madre del hijo menor de los litigantes. El demandado se encuentra en situación procesal de rebeldía, habiendo sido emplazado por medio de edictos. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, pero no fijó pensión de alimentos, al desconocerse su situación económica, extremo que fue confirmado por la Audiencia. La madre demandante recurre en casación la madre y la sala estima en parte su recurso, acordando fijar los alimentos en el 10% de los ingresos del padre, lo que genera una deuda a su cargo a determinar en el supuesto de que pueda ser localizado. Justifica su decisión en las siguientes razones: 1ª) La obligación del demandado es indeclinable; 2ª) fue el quien desatendió, desde el principio, las necesidades de su hijo, con patente incumplimiento de una obligación legal; 3ª) no existe constancia actual de sus concretos ingresos como tampoco que se encuentre en una situación de indigencia que le impida satisfacer sus necesidades y colaborar con las propias de su hijo; 4ª) es joven, se encuentra en edad laboral, y estuvo dado de alta en la Seguridad Social en el sector agrario y 5ª) su comportamiento y la situación de incertidumbre creada no puede operar a su favor. La sentencia decide, igualmente, que la prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda, sin perjuicio de su liquidación y revisión por modificación de circunstancias una vez se conozcan los ingresos reales del demandado.

En el supuesto resuelto por el TS, se discute sobre el derecho de la madre a disfrutar del permiso por lactancia, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en situación de desempleo. La recurrente denuncia la vulneración del art. 37.4 ET, en relación con el art. 3.1 del Código Civil respecto a la interpretación literal de la norma, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en el que se ha dictado la norma, por excluir del disfrute del derecho a la madre progenitora, en el presente caso, porque el otro progenitor se hallaba desempleado. Cita en esta línea la STJUE de 30 de septiembre de 2010 (caso Roca Álvarez) que señala, amplió el supuesto interpretativo de la norma nacional.

La sentencia estima en parte el recurso interpuesto por la madre y declara que “estamos ante un derecho que pertenece, de forma originaria, a la persona que trabaja: 1) El permiso se configura como “un derecho individual”. 2) Las decisiones acerca de la modalidad de disfrute corresponden a “quien ejerza este derecho”. 3) En caso de que ambos trabajen el ejercicio solo puede llevarlo a cabo “uno de los progenitores”.

No hay, por el contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor”, añadiendo, a su vez, que “La regla limitativa según la cual este permiso “sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen” dista de contener la restricción que le atribuye la sentencia recurrida que impugna el recurso.

En ella se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja. Si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado. La restricción acogida por la sentencia recurrida no existe en la norma, apreciando que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste.”

Además de reforzar su argumentación con apoyo en los criterios de interpretación sistemático, teleológico e histórico, cierra los fundamentos jurídicos con base en la integración del principio de igualdad, afirmando, en el Fundamento de Derecho cuarto, 2, apartado séptimo, que “Bajo la rúbrica “Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas” el artículo 4º LOI alberga el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género ( “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”). Asimismo, el artículo 15 LOI bajo el epígrafe “Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres”, incardinado en el Título II “Políticas públicas para la igualdad” dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.

Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el permiso por lactancia a la madre, so pretexto de que el otro progenitor y padre del menor no desarrolla actividad productiva por encontrarse en situación de desempleo y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LOI.”

Se plantea la incidencia que puede tener, a la hora de fijar un régimen de visitas de la abuela paterna con la menor, el hecho de que el padre hubiese sido condenado por diversos delitos de violencia de género contra la madre y de quebrantamiento de condena, ante el temor de esta de que el padre pudiera convivir con su madre (la abuela paterna de la menor y actora en el pleito que se reuelve en esta sentencia), una vez salga de prisión, y la previsión de suspensión en estos casos del régimen de visitas del padre con su hija a tenor del art. 94 CC.

Dado el interés superior de la menor, y constatada una buena relación entre abuela y nieta, se estima que no se puede impedir tal relación, pues no consta que se hubiese decretado la suspensión del régimen de visitas que ostenta en el padre por los motivos indicados, ni que este resida con su madre, y en caso de que el hijo volviera a residir en la vivienda de la actora, se podría modificar el régimen de visitas que ahora se concede para adaptarlo a las exigencias del art. 94 CC, modificación que también podría llevarse a cabo, en caso de que lo pidiera la parte demandada, si el padre se decidiera a ejercitar separadamente su derecho de visitas e interfiriera en el de la abuela.

Ahora bien, la sentencia de la Audiencia Provincial declara que el derecho de los abuelos es a mantener una relación con los nietos, pero no puede ser de la misma o similar amplitud al que tienen los padres, estimándose en este caso que no cabe fijar visitas en periodos vacacionales que supondrían 15 días al año, al considerarlo excesivo.

El TS estima el recurso de casación interpuesto por la empresa y declara que la mera denegación de la concreción horaria por cuidado de hijo que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

En concreto, se afirma que “No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo – por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurriría.

La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo

En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego.”