Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 9425/2019, de 15 de noviembre de 2019 (Ponente: Adolfo Matías Colino Rey)

La Sala de lo Social del TSJC resuelve que no conculca el art. 24 CE que en el cálculo del absentismo para la aplicación de una mejora acordada en convenio colectivo se computen las incapacidades temporales por riesgo de embarazo y maternidad y los permisos retribuidos reconocidos legalmente en el art. 37 ET.

La empresa cervecera Damm S.L. había firmado un convenio colectivo con los representantes de sus trabajadores en el que se incluía una ventaja en la prestación de la incapacidad temporal para el supuesto de que el absentismo laboral se redujera anualmente un 8% o fuera inferior al 6%.

La parte actora indica que la empresa incluye en el sistema de cálculo del absentismo las incapacidades temporales por riesgo de embarazo, maternidad y los permisos retribuidos reconocidos legalmente en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, así como los procesos de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Alega que considerar la maternidad y la incapacidad por riesgo de embarazo como absentismo vulnera el artículo 14 de la Constitución y entiende que ambas contingencias deben ser excluidas del cómputo. El Juzgado de lo Social falla en favor de los representantes de los trabajadores y declara que para el cómputo del absentismo únicamente se tendrán en cuenta procesos de incapacidad temporal derivados de enfermedad común o accidente laboral y ausencias injustificadas. Damm recurre ante el TSJC.

La Sala Cuarta del TSJC afirma, referido a los convenios colectivos de 2016 y 2017, que el precepto que regula dicha mejora tiene la misma redacción y que las causas que se computan para calcular el absentismo son las mismas desde 2011, por lo que las partes eran conocedoras de ellas en el momento en que se firmaron. Considera que es significativo que, pese a dicha práctica empresarial que se viene sucediendo a lo largo del período indicado, las partes acordaran, en relación con la regulación de la mejora, que el cómputo se efectuaría según el actual sistema de cálculo del absentismo de la empresa.

El Tribunal considera que es cierto, como se afirma en la resolución de instancia que, si establecimiento de la mejora pretende gratificar las faltas de asistencia al trabajo y, en concreto, que los trabajadores no falten de forma injustificada al trabajo, lo lógico sería excluir del cómputo aquellas ausencias justificadas y ajenas a la voluntad de los trabajadores, pues podría alterarse el sistema de cálculo a voluntad de la empresa. Pero no fue éste el acuerdo, sino el mantener el computo anterior. Y, en este contexto, si las partes hubieran querido modificar o regular de distinta manera el régimen o las condiciones de la mejora, en las condiciones que venían siendo aplicadas, así lo hubiesen plasmado en la redacción del texto del convenio, por lo que desestima la demanda y revoca la sentencia de instancia.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo contencioso-administrativo), de 29 de enero de 2020 (Ponente: Fernando Seoane Pesqueira)

En los cursos académicos 2015/2016 y 2016/2017, la demandante matriculó a su hija en una escuela infantil, haciendo constar quién era el padre, justificándolo con la aportación del libro de familia. En octubre de 2018 solicitó la devolución de las sumas, que considera ingresadas
indebidamente en concepto de servicio de atención educativa prestado a su hija en los cursos escolares 2015/2016 y 2016/2017, exponiendo que en los modelos de matrícula había cubierto los datos del padre y de la madre sin existir matrimonio entre ambos, por lo que, según la normativa aplicable, en ausencia de matrimonio la unidad familiar está formada por la madre y la hija, pese a lo cual, a efectos del precio a pagar, se tuvieron en cuenta los ingresos de ambos progenitores. La recurrente considera que no es correcto ese pago ni el cálculo de las cantidades abonadas.
Por resolución de 8 de noviembre de 2018 del xerente del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar se desestimó la petición de la madre, al haberse probado que la unidad familiar está compuesta por los progenitores y la menor, no constando acreditado que concurran circunstancias para sostener que pudiéramos estar ante una familia monoparental, tal como pretende hacer valer la interesada.

La sentencia rechaza la interpretación de la recurrente del art. artículo 4 del Decreto 49/2012 de
19 de enero, por el que se aprueba el régimen de precios de las escuelas infantiles 0-3 años,
dependientes de la Consellería de Trabajo y Bienestar, de la Xunta de Galicia.
En el precepto solo se contempla la existencia de dos tipos de unidad familiar; 1º la
formada por dos progenitores unidos por vínculo matrimonial, ya que se habla de
cónyuges, 2ª la familia monoparental, entendiendo por tal aquélla en que hay un/a
único/a progenitor/a que no conviva con otra persona con la que mantenga una
relación análoga a la conyugal, siempre que el/la otro/a progenitor/a no contribuya
económicamente a su sustento.
Ninguno de esos dos supuestos se adecúa al de la recurrente, porque en su caso la
actora convive con el otro progenitor, sin que exista matrimonio entre ambos, y este
contribuye económicamente al sustento de su hija menor.
El Tribunal entiende que, pese a que existe una laguna en la redacción del precepto,
cabe la aplicación analógica de la regulación relativa a quienes están unidos por
vínculo conyugal, porque entre este supuesto y el que ahora se enjuicia existe
identidad de razón, para cuyo caso el artículo 4.1 del Código Civil permite aquella
aplicación analógica.
Estima que la razón de ser del cómputo de los ingresos totales de cada uno de los
miembros de la unidad familiar cuando se trata de progenitores unidos por vínculo
conyugal es la presunción de que en ese caso padre y madre contribuyen
económicamente al sustento de su hijo/a. Añade además que con la interpretación
que propugna la actora se daría pábulo al fraude de ley, porque se podría beneficiar a
las unidades familiares de mayores ingresos, permitiendo a estos efectos la ocultación
de los ingresos de uno de los progenitores, pese a que contribuya al sustento del/a
hijo/a.
Se acuerda, pues, la desestimación del recurso.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Social, Sección primera, Sede Las Palmas), de 14 de febrero 2020 (Ponente: Gloria Poyatos Matos)

El caso enjuiciado versa sobre el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar, y laboral, que la actora reclama en su demanda para el cuidado de familiar –por enfermedad de su madre-, junto a la petición de indemnización por daños morales, al haber denegado la empresa su solicitud de concreción horaria en turno fijo matinal, formulada al amparo del art. 37.6 del Estatuto de los trabajadores. La sentencia de instancia desestima la demanda debido a las dificultades organizativas que supondría para la empresa ofrecer a la actora un puesto de trabajo compatible son su formación y la concreción y reducción horaria solicitada. Frente a esta decisión, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias recuerda que “el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género”, y subraya los avances normativos, a nivel nacional e internacional, para reforzar el ejercicio del derecho a la conciliación, teniendo presente la dimensión constitucional de este derecho “bajo una hermenéutica de interpretación con perspectiva de género a tenor del mandato contenido en el art. 4 de la LO 3/2007, proyectada en la interpretación y aplicación del derecho contenido en el art. 36.6 y 7 del ET en relación con el art. 1, 9,2, 14 y 39 CE». Por todo ello, la sentencia estima el recurso de suplicación, revoca la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, reconoce el derecho a la nueva concreción horaria que solicitaba la actora; asimismo, estima la indemnización adicional por daño moral, en la cantidad de 3.125 euros, que se reclama con fundamento en el art. 139 de la LRJS (procedimiento especial de conciliación de la vida personal, familiar y laboral), para la reparación de los daños y perjuicios derivados de la negativa de la empresa a reconocerle el horario matinal reclamado.

STS (Sala 2ª) nº 654/2019, de 8 de enero de 2020 (Ponente: Andrés Palomo Del Arco)

Una bofetada a una hija menor, cuando se contempla desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad es acreedora de reproche penal.

La Sala segunda del Tribunal Supremo considera que el derecho de corrección sobre los hijos sigue existiendo tras la reforma del art. 154.2 del Código Civil. Sin embargo, sostiene que esta facultad, que asiste a los padres queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad, sólo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral. Y, en todo caso, tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de estos y nunca puede justificar el uso de comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito-. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

En el caso de autos, la bofetada no origina la necesidad de asistencia médica de la menor, pero se halla desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad; es una mera reacción ante un comentario que no fue del agrado del padre. El Alto Tribunal resuelve que deviene cuestionable, el derecho de corrección que comporta violencia sobre el menor por mínima que sea; y aun cuando en determinadas circunstancias, las de muy liviano carácter, no conlleve sanción penal, en modo alguno escapa a su condición acreedora de reproche penal, por lo que condena al acusado como autor responsable penal y civilmente de maltrato habitual en el ámbito de violencia familiar previsto en el artículo 153.2 CP.

El Tribunal afirma asimismo que concurre el delito de maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal, si la víctima es menor aún sin convivencia, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. Y en idénticos términos cuando la víctima fuere persona con discapacidad necesitada de especial protección.

STS (Sala 4ª) nº 115/2020, de 6 de febrero (ponente Mª Luisa Segoviano Astaburuaga)

Se reconoce el derecho de una mujer a computar el tiempo en el que realizó el “Servicio Social de la Mujer” para alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para la jubilación anticipada, en la misma forma en la que se tiene en cuenta, a dichos efectos, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria para los hombres. Resultaría discriminatorio reconocer a los hombres a efectos de jubilación anticipada el cómputo del servicio militar o la prestación sustitutoria, como reconoce el artículo 208.1.b de la LGSS, y, en cambio, rechazarlo en el caso de las mujeres.

Sentencia nº 404/2019, de 5 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Ourense (ponente Mª José González Movilla)

En el asunto resuelto por la sentencia de la AP de Orense se solicita por la madre de un menor la privación de la patria potestad del padre así como la suspensión del régimen de visitas, con fundamento en el incumplimiento grave y reiterado del demandado de sus deberes paterno-filiales, incluido el impago de pensiones.

 En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda considerando que no existen pruebas suficientes para establecer que el demandado se encuentra incurso en causa de privación o suspensión de la patria potestad , y que no existe tampoco prueba de la que se pueda deducir que el contacto del padre con el menor sea perjudicial para este, debiendo optarse por el mantenimiento del contacto para posibilitar el restablecimiento de su relación que puede redundar en su beneficio. En cambio, la sentencia dictada en apelación considera acreditado que el padre se ha desentendido de los deberes inherentes a la patria potestad  con el mismo, tanto en el aspecto emocional como en el económico. Ya desde el año 2011 se venían produciendo impagos de la pensión de alimentos establecida en la sentencia, y desde el año 2016 no abona cantidad alguna, habiendo presentado la madre varias denuncias por tal motivo, siguiéndose además un procedimiento de ejecución para obtener el pago de lo debido. Alega el padre que carece de empleo y de recursos económicos para abonar la pensión pero tal extremo no ha resultado acreditado; al contrario resulta de la averiguación patrimonial realizada en el procedimiento ejecutivo que está dado de alta en la Seguridad Social desde el día 19 de noviembre 2016, no constando su baja. En cualquier caso, y si su situación fuese realmente precaria y careciese de todo tipo de ingresos, debía haber acudido al correspondiente procedimiento de modificación de medidas para adecuar la pensión a su situación económica, lo que no ha hecho. Además de la falta de asistencia económica, existe una absoluta falta de asistencia emocional y afectiva, habiendo desaparecido totalmente el padre de la vida del menor. El propio hijo también lo ha reconocido añadiendo que no deseaba en forma alguna mantener contacto con su padre. En consecuencia, en la sentencia se declara que  Ese desconocimiento entre el padre y el hijo se extiende a todos los ámbitos de la vida, tanto en lo que se refiere a sus estudios como su salud y tratamientos médicos propios de la infancia, siendo la madre la única que se ha ocupado de ello, contando en ocasiones con la ayuda del hermano del padre. De todo ello se concluye que existe un abandono grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad , ya que el menor no ha tenido la atención y el apoyo de su padre tanto en el ámbito de la salud, académico e incluso emocional, y parcialmente en lo económico, pues desde el año 2016 no abona la cantidad fijada en concepto de alimentos».

En consecuencia, y teniendo en cuenta, además de la prueba practicada, el interés superior del menor, la Audiencia estima el recurso interpuesto por la madre, a quien atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad, suspendiendo al padre en el ejercicio de la misma y suspendiendo también el régimen de visitas al menor establecido a su favor.

Sentencia nº 234/2019, de 22 de octubre, de la Audiencia Provincial de Murcia (ponente Matías Manuel Soria Fernández-Mayoralas)

La SAP de Murcia estima el recurso de apelación interpuesto por el demandado, que en primera instancia había sido condenado al pago de una serie de cantidades, dándose la circunstancia de que su abogado no había estado presente en el acto de la vista porque el día antes había sido padre. El demandado recurre en apelación y solicita la nulidad de actuaciones por no haberse tenido por justificada la incomparecencia del letrado. La Audiencia considera justificada su ausencia en aplicación de los arts. 183 y 188.5 LEC, que permiten, el primero, solicitar un nuevo señalamiento de vista por no poder acudir el día señalado por fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, señalando a su vez el art. 188.5 de la LEC que la celebración de vista se podrá suspender por baja por maternidad o paternidad del abogado, así como por situaciones análogas a las previstas.

En atención a las mencionadas normas procesales y teniendo en cuenta, además, que de acuerdo con el art. 3 CC las normas han de ser interpretadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, en la sentencia se afirma de forma expresa que «estamos en una época de asunción de responsabilidad y deberes del padre sobre la atención del recién nacido, en el que la presencia del padre en el momento inmediato del parto de un hijo es equiparable a la situación de baja por paternidad, por lo que se ha de considerar como causa justificada la incomparecencia de dicho letrado al acto de juicio y en consecuencia declarar la nulidad desde el momento de la citación a juicio a fin de que se celebre nuevamente
con la posibilidad real de la comparecencia del letrado del demandado».

STS nº 1803/2019 (Sala 3ª), de 17 de diciembre (ponente Segundo Menéndez Pérez)

En este supuesto se estima el recurso de casación interpuesto por una de las dos viudas de un ciudadano marroquí, y se declara el derecho doña Socorro a la percepción de la pensión de viudedad generada por su fallecido esposo de origen marroquí, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente a su fallecimiento, acaecido el día 18 de enero de 2012, calculándose su importe partiendo de que la pensión se distribuye por parte iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante. Así mismo, se declara su derecho al cobro de los haberes dejados de percibir desde esa fecha y hasta la efectiva percepción de la pensión que se le reconoce.

STS nº 654/2019, de 11 de diciembre (ponente Francisco Javier Arroyo Fiestas)

En un caso de divorcio, en el que se había acordado la custodia compartida de las dos hijas del matrimonio, se decide en primera instancia que la madre continúe disfrutando del domicilio familiar (que era propiedad de sus padres) y que el padre siga usando una vivienda que era propiedad común de ambos excónyuges; además, se impone al padre el pago de una pensión de alimentos a favor de sus hijas por importe de 300 euros mensuales. Ambas partes recurren en apelación, siendo desestimados ambos recursos por la AP de Palencia.

La madre recurre en casación la sentencia de la Audiencia con base en los siguientes motivos: por un lado, alega la infracción de los arts. 91 y 96 CC, por considerar que la decisión de atribuir el uso y disfrute de la vivienda no familiar y de sus anejos al demandado vulnera lo dispuesto en la jurisprudencia del TS, consistente en que en los procedimientos matrimoniales, seguidos sin consenso de los cónyuges, no se pueden atribuir viviendas, o locales, distintos de aquel que constituya la vivienda familiar. Cita para justificar el interés casacional las SSTS de 9 de mayo de. En consecuencia, pretende que se deje sin efecto la atribución efectuada al marido del uso del piso propiedad de ambos por mitad indivisa y de sus anejos que no constituye la vivienda familiar. En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 96 CC ya que, al establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, la vivienda familiar no puede quedar para uno de ellos con exclusividad y sin limitación temporal alguna. Argumenta que la sentencia recurrida, al equiparar tácitamente la vivienda propiedad de ambos cónyuges —que no constituyó nunca la vivienda familiar— a esta y atribuírsela al marido sin limitación temporal alguna, vulnera la doctrina de la Sala 1ª TS, que impide que en casos de custodia compartida se prive sine die  del uso de la vivienda al otro progenitor que es cotitular de la misma.

El TS estima ambos motivos y señala que «en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar», y que «En el presente litigio es un hecho probado que la vivienda adjudicada en uso al progenitor no era la vivienda familiar, por lo que su atribución supone un exceso proscrito legalmente en el art. 96 del C. Civil». En consecuencia, declara que la vivienda común queda sujeta al proceso de extinción de la comunidad de bienes, al tiempo que concede al padre el plazo de un año para continuar en el uso de la vivienda y decide, en cuanto a la pensión alimenticia, que continúe pagando 300 euros mensuales mientras siga en el uso de la vivienda, suma que rebaja a 150 euros mensuales a partir del desalojo.

STS nº 637/2019, de 25 de noviembre (ponente Antonio Salas Carceller)

En marzo de 2017, el actor interpuso demanda de modificación de medidas frente a su anterior esposa en relación con sus hijas menores, de 8 y 5 años de edad, solicitando la instauración del régimen de custodia compartida respecto de las mismas por semanas alternas, sustituyendo así al de custodia exclusiva de la madre inicialmente establecido en la sentencia de divorcio de julio de 2014. Afirmaba que habían cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia de divorcio, ya que la madre había trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia, lo que obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal y suponía un evidente perjuicio para las menores y pérdida de tiempo en los desplazamientos. La madre se opuso a dicha modificación.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las siguientes razones: a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la guarda y custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas que consiste en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda comunicar con la niñas, dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho régimen -en cuanto al reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida; b) Para la fijación del régimen inicial se, tuvo en cuenta la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente no concurre; c) Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Técnico recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se cambie el régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Recurrida la sentencia por la demandada, la Audiencia Provincial estimó el recurso y volvió a establecer el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de. la madre, con fundamento en que no había quedado acreditado que concurran hechos nuevos o circunstancias fácticas que impliquen un cambio sustancial con respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la custodia para la madre.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el demandante, que es estimado por el TS, que casa la sentencia dictada por la AP y confirma la dictada en primera instancia.