Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) nº 997/2022, de 21 de diciembre (Ponente: Antonio Vicente Sempere Navarro)

Se discute sobre el derecho a prestación por maternidad de la mujer que adopta al hijo biológico de su cónyuge teniendo en cuenta que: 1) El nacimiento se produce a través de la conocida como “gestación subrogada” y la madre renunció a su patria potestad; 2º) El padre biológico ha disfrutado de la prestación de maternidad; 3º) Desde su nacimiento, los esposos han convivido con el menor; 4º) El nacimiento es posterior a la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres de 2007 (LOI), pero anterior a las modificaciones introducidas en 2019 tanto en el Estatuto de los Trabajadores (ET) cuanto en la Ley General de Seguridad Social (LGSS).

Los datos fácticos a tomar en consideración son los siguientes:

En 2017 nace el hijo biológico del esposo de la demandante (por gestación subrogada) y desde ese momento los cónyuges conviven con él. La esposa desempeña, de facto y desde entonces, las labores y la responsabilidad de una madre.

El 13 noviembre 2017, la madre biológica presta su consentimiento para la adopción.

El 26 diciembre 2017. el INSS reconoce al padre una prestación por maternidad.

El 21 mayo 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao dicta Auto concediendo a la actora la adopción solicitada.

El 14 agosto 2018, el INSS desestima la solicitud de prestación por maternidad formulada por la demandante, “por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad de acuerdo con lo previsto en los artículos 177 y 318 y en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Legislativo 8/ 2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en los artículos 2 y 3 del RD 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural”.

En agosto 2018, y al serle notificada la Resolución desestimatoria, la trabajadora no faltó a su puesto de trabajo, sino que continuó trabajando.

El 10 octubre 2018, el INSS desestima la reclamación previa interpuesta exponiendo que “no procede reconocer el derecho a la prestación de maternidad adoptiva en el supuesto en que el adoptado es hijo del cónyuge del adoptante aunque no se haya producido la prestación por maternidad biológica, toda vez que está presente la situación de necesidad en la que reposa, que incluye únicamente los supuestos en que el adoptado se incorpora por primera vez a una nueva unidad familiar y ello no se da cuando éste es el hijo del cónyuge del adoptante.

Mediante su sentencia 114/2019 de 15 marzo, el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao estima la demanda y declara el derecho de la demandante a que le sea reconocida la prestación de maternidad con efectos 22 de junio de 2018. Invoca el tenor de los artículos 48.5 ET y 117 LGSS, así como las previsiones de la LOI, argumentando que la doctrina de la STS 15 septiembre 2010 aboca a posibilitar que el mismo sujeto (recién nacido) pueda generar dos distintas prestaciones, una por maternidad y otra por adopción. Asimismo, razona que la incorporación de la trabajadora a su actividad laboral no comporta renuncia de su derecho, sino lógica reacción ante una situación de ausencia de ingresos. Respecto de la existencia de una gestación subrogada, invoca la STS de 16 noviembre 2016 (rcud. 3818/2015) y posteriores análogas para poner de relieve que la finalidad de protección al menor debe primar sobre el carácter nulo del contrato dirigido a tal finalidad.

En cambio, la STSJ País Vasco 1198/2019 de 18 junio, ahora recurrida, estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS. Razona que no es posible que por un mismo hijo ambos miembros de la pareja tengan derecho a la prestación. Además, la adopción formal no coincidió con el inicio de la convivencia con la niña, que en definitiva constituye el hecho causante que justifica el derecho a la prestación controvertida. La demandante convivió con la niña desde su nacimiento, es decir, la pareja de hecho y la unidad de convivencia ya existía cuando nació la niña, por lo que sólo cabría una única prestación por maternidad, ya causada por la pareja de la aquí demandante.

Sin embargo, el TS considera que “la realidad puede mostrar supuestos en que carezca de sentido la propia regla de que el mismo menor no puede causar dos prestaciones de la misma naturaleza, cual sucedería si los primeros adoptantes fallecen y otros pasan a asumir esa función. Lo que sucede es que en tales casos la norma excluye esa posibilidad cuando respecto de la adopción o acogimiento indica que “sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de suspensión”. Pero aquí no estamos ante dos prestaciones derivadas de la adopción, puesto que la del padre biológico se ha vinculado al nacimiento”, a lo que añade que “Queremos poner de relieve, sin más, que debe prevalecer la protección del menor, la interpretación estricta, pero no restrictiva, de las exigencias legales y la concesión de la prestación (y derecho a la paralela suspensión contractual) a toda persona que cumpla los requisitos coetáneamente exigidos por nuestro ordenamiento. Sin una regla prohibitiva no debe impedirse el despliegue de los efectos legalmente previstos para cada acontecimiento (aquí la adopción).”

En consecuencia, el TS casa y anula la sentencia recurrida y confirma la dictada por el Juzgado de lo social, y declara que tiene derecho a la prestación de maternidad la adoptante del hijo biológico de su cónyuge, aunque el padre haya disfrutado ya de la prestación de maternidad y exista convivencia familiar desde el nacimiento, ocurrido a través de gestación subrogada.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 1036/2022, de 23 de diciembre (Ponente: Mª Ángeles Parra Lucán)

El TS distingue entre el derecho a obtener empleo y el trabajo en sí mismo, y considera que el primero constituye un bien privativo, inalterado por el hecho de ser despedido, ya que la persona puede continuar en el mercado laboral. Se trata de un derecho inherente a la persona, que no es susceptible de pérdida por la finalización de la relación laboral (art. 1.346.5º CC). Sin embargo, las ganancias que se generen por el despido se consideran gananciales (art. 1.347.1º CC), al derivar del contrato de trabajo que finalizó durante la vigencia del matrimonio.

A su vez, la Sala establece que la fecha para determinar si la indemnización se considera ganancial es la correspondiente al despido: si este se produce antes de la disolución del régimen económico matrimonial, está incluido. Además, todos los años trabajados en la empresa lo fueron durante el matrimonio, por lo que la indemnización debe considerarse como bien ganancial.

En consecuencia, el tribunal estima el recurso de casación interpuesto por la esposa y declara que procede incluir dentro del activo del inventario de la sociedad de gananciales la cantidad correspondiente a la indemnización por despido.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 795/2022, de 21 de noviembre (Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg)

La STS estima el recurso de casación de la actora y, en consecuencia, casa la sentencia dictada por la Audiencia provincial y, con estimación del recurso de apelación de la demandante, revoca la sentencia dictada en primera instancia. En su lugar, dicta otra por la que se autoriza el cambio de apellidos de la actora, que pasará a ostentar los apellidos de su madre, con supresión del apellido del padre, ,llevándose a efecto las correspondientes modificaciones en las inscripciones en el Registro Civil.

Dicha decisión, que autoriza la supresión del apellido del padre, se justifica en la concurrencia en el caso enjuiciado de circunstancias excepcionales, puesto que se considera que no es habitual que un padre abandone de forma afectiva, emocional y material a una hija de escasa edad, lo que a su vez provoca una consecuencia igualmente excepcional como es la alegada por la demandante, a quien la utilización del apellido paterno le rememora las desagradables experiencias vividas y le produce un rechazo de costosa superación psíquica.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 838/2022, de 28 de noviembre (Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg)

El TS estima el recurso interpuesto por la recurrente y fija una pensión compensatoria sin límite temporal, atendiendo a las circunstancias que concurren en el caso concreto. En la sentencia se afirma, en este sentido, que “la recurrente cuenta con 55 años. Es máxima de experiencia que, con la edad, la reinserción laboral es compleja. La actora no goza de una especial cualificación profesional. Sus conocimientos, adquiridos hace más de veinte años, consistentes en una formación profesional en la rama administrativa, se encuentran obsoletos, dados los cambios curriculares producidos en dicha titulación, derivados de las exigencias del mercado y de la sociedad digital en la que vivimos. La demandante, que dejó su empleo poco después de contraer matrimonio, para dedicarse a la familia, no ha vuelto a trabajar, con lo que su experiencia laboral es escasa y distanciada en el tiempo. El contexto de la economía, en una situación de incertidumbre y crisis, tampoco ayuda.

Con tales mimbres, el pronóstico de reinserción profesional para superar el desequilibrio es poco halagüeño.”

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 792/2022, de 29 de septiembre (Ponente: Manuel Marchena Gómez)

La Sentencia de la Sala 2ª del TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo civil y penal del TSJ de Cantabria y confirma la condena a los autores como responsables delitos de los artículos 311. 2 b) y 312.2 del Código Penal, y suspensión de la actividad del club de alterne durante dos años, tras haberse acreditado que en el local prestaban servicios 21 mujeres sin dar de alta a la Seguridad Social, 7 de ellas sin permiso de trabajo, concurriendo las notas de la relación laboral en la actividad de alterne que realizaban. El tribunal considera que la actividad de prostitución es subordinada a la de alterne, siendo esta una actividad por cuenta ajena que exige el alta en la seguridad social, como ha declarado la Sala 4ª del propio TS.

Sentencia del Tribunal Constitucional 106/2022, de 13 de septiembre (Ponente: Santiago Martínez-Vares García )

El TC resuelve en esta sentencia el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 2.10 y 19 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. El recurso se estructura en dos partes diferenciadas que se refieren: a) a la inconstitucionalidad del artículo 2.10 de la Ley 18/2021, en la redacción que efectúa al art. 94 párrafo cuarto del Código civil (CC), por vulnerar los artículos 24, 117.3, 122 y 9.3 CE; b) a la inconstitucionalidad del artículo 2.19 de la misma ley, en la redacción que confiere al artículo 156 párrafo segundo CC, por vulneración del artículo 117 CE en relación con el artículo 39 CE. En su sentencia (que cuenta con un voto particular concurrente suscrito por dos magistradas y un magistrado del TC), se desestima el recurso interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos: 1º) se rechaza que el segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94.2 CC cuando atribuye al juez del orden jurisdiccional civil valorar si de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas resultan indicios fundados de violencia doméstica o de género, como circunstancia a tomar en consideración para privar o suspender el régimen de visitas o estancias, vulnere el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el principio de reserva de ley orgánica, de manera que no infringe el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) ni la reserva de ley orgánica (arts. 81.1 y 122 CE); 2º) se sostiene la inexistencia de vulneración del art. 117 CE en relación con el art. 39 CE por atribuir en determinadas circunstancias a un progenitor la decisión de que los hijos e hijas menores de edad reciban atención y asistencia psicológica. En este sentido, se aduce que ni se advierte, ni se argumenta por los recurrentes, que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro, en los supuestos que el precepto establece —caracterizados por un claro enfrentamiento y hostilidad entre ambos progenitores—, y por tanto, por la dificultad de alcanzar un acuerdo, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria, o contravenga el interés del menor (art. 39 CE), por lo que se desestima la vulneración del principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE), en relación con el art. 39 CE.

En cualquier caso, es de interés destacar la existencia del voto concurrente ya que este se encuentra formulado desde una perspectiva de género, perspectiva que, según las personas firmantes de dicho voto particular, es completamente ignorado por la mayoría del tribunal. Las magistradas y el magistrado responsables del voto concurrente, antes de desarrollar su voto, lo justifican de la siguiente manera: “La argumentación racional a la que debemos acudir para legitimar el uso del derecho exige en el siglo XXI que quien argumenta, en este caso el Tribunal Constitucional como intérprete del ordenamiento, asuma la condición de sujeto jurídico de las mujeres. Y ello va mucho más allá del uso de un lenguaje inclusivo en la norma y en su interpretación. Supone asumir que las disposiciones normativas tienen o pueden tener efectos diversos sobre las personas, en virtud del sexo de estas últimas.

En este contexto, la perspectiva de género en el examen de la constitucionalidad de los apartados décimo y decimonoveno del art. segundo de la Ley 8/2021, hubiera exigido analizar por qué y cómo las medidas cuestionadas afectan en particular (aunque no en exclusiva) a las relaciones de poder entre un padre y una madre que, encontrándose en una situación de violencia, tienen hijos o hijas en común con los que despliegan una relación propia que mediatiza la que tienen entre ellos como pareja o expareja.

Pero, incluso aunque no se hubiera aceptado y asumido este punto de partida interpretativo, el mero recurso a criterios de interpretación más clásicos también hubiera conducido, a nuestro juicio a la construcción de una argumentación distinta a la finalmente aprobada”.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 625/2022, de 26 de septiembre (Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg)

El TS estima el recurso de casación interpuesto por la parte actora, madre de una niña menor de edad, y casa y anula la sentencia de la Audiencia, por lo que estima la apelación de la actora y acuerda la suspensión del régimen de visitas entre padre e hija teniendo en cuenta los reiterados episodios de violencia de género en que incurrió el padre, su desinterés con respecto a la menor, la falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y el superior interés de la hija.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) nº 747/2022, de 20 de septiembre (Ponente: Mª Luisa Segoviano Astaburuaga)

En esta sentencia, el TS estima el recurso de casación interpuesto por la demandante y aplica la perspectiva de género, lo que le lleva a reconocer el carácter profesional de las dolencias de la trabajadora (lesión en un hombro) que es limpiadora de profesión, a pesar de que la citada profesión no aparece en la enumeración de actividades que pueden generar enfermedad profesional. En este sentido, en la sentencia se afirma que “La no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta. En efecto, mientras que las profesiones contempladas a título ejemplificativo -pintores escayolistas, montadores de estructuras- fuertemente masculinizadas, como se ha expuesto en el ordinal segundo, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que determina que estemos ante una enfermedad profesional, en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos.”

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) nº 596/2022, de 15 de junio (Ponente: Pablo Llarena Conde)

El TS fija el criterio sobre la validez del consentimiento prestado por una mujer con discapacidad: lo que se exige es discernir si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, solo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales. En este caso, la mujer no presenta dificultad para exteriorizar su voluntad, por lo que se deduce que las relaciones mantenidas han sido consentidas y no han supuesto para ella ningún menoscabo físico o psíquico. Se estima el recurso de casación y se casa y anula la sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 558/2022, de 11 de julio (Ponente: Mª Ángeles Parra Lucán)

Frente a la sentencia dictada por la Audiencia provincial, que había declarado la filiación a favor de la actora, que había interpuesto una demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y, por consiguiente, casa y anula la decisión de la Audiencia y acoge la de la instancia, considerando que ni se había acreditado la posesión de estado a favor de la demandante, ni se había valorado correctamente el interés del menor. En concreto, sostiene que “Es improcedente y contrario al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el cauce legal previsto para ello se fije judicialmente cuando no solo no resulta de una constante relación de maternidad vivida, sino que además es contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un menor ya adolescente, a quien debe reconocerse su derecho a participar en las decisiones progresivamente,en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en una etapa tan fundamental para su vida”.