STS (Sala 1ª) nº 58/2020, de 28 de enero (Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas)

GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA DEL MENOR. GRAN DISTANCIA ENTRE DOMICILIOS DE LOS PROGENITORES. Ante dos progenitores que viven en domicilios entre los cuales existe una gran distancia, no procede el sistema de custodia compartida, por lo que la custodia de la menor debe ser exclusiva para uno de ellos. La decisión tiene como principio rector el interés de la menor y se ha de sustentar en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso.

El presente recurso trae causa de demanda de divorcio presentada por Dña. Natividad, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia exclusiva para sí respecto de la hija común, informando que a principios de abril de 2015, Dña. Paulina, de forma unilateral se llevó a la menor de la localidad donde residía, sacándola de la escuela infantil y dándola de baja unilateralmente, trasladándose junto con la menor a Alicante, incluso inscribiendo a la misma en el padrón de dicha localidad y matriculándola en un colegio de dicha ciudad, y en definitiva obstaculizando e impidiendo la relación de la menor con ella.
Solicitadas medidas provisionales previas, en que ambas piden la custodia exclusiva para sí de la menor, se acuerda provisionalmente la custodia compartida por dos semanas -la menor contaba con dos años y medio-. Dña. Paulina también presentó demanda de divorcio, que se acumuló a la anterior. Dña. Paulina se opone a la custodia solicitada de contrario, y solicita igualmente la custodia exclusiva para sí.
Emitido informe psicosocial, informa que ambas madres están capacitadas para ejercer la custodia de la menor, que esta se ha adaptado bien a la custodia compartida quincenal, pero considera que la distancia geográfica no es una opción, por lo que debe atribuirse la custodia al cuidador principal que considera lo ha sido Paulina; dada la edad de la menor, considera que lo más adecuado es que la menor se desplace solo un fin de semana al mes a Madrid, y que Dña. Natividad se desplace a Alicante para disfrutar de dos fines de semana al mes.
La sentencia de primera instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia anual, con efectos desde 1 de septiembre a 30 de junio -coincidiendo con el curso escolar-, al considerar que si bien el informe psicosocial, emitido a tal efecto, informa al contrario, es lo más ajustado y beneficioso para la menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes -edad de la menor, habilidades y aptitudes de los progenitores-. Explica que ambas reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de
responsabilidades parentales y apoyos familiares.

Formulado recurso de apelación por ambas progenitoras, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso, manteniendo la custodia compartida.

El TS acuerda casar la sentencia recurrida, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina en Alicante, sin perjuicio de que la concreción del sistema de
visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia.

STSJ de Castilla y León de 28 de febrero de 2020 (Ponente: Manuel Mª Benito López)

Se deniega la pensión de viudedad a una mujer al considerar que no es prueba plena la aportación de certificados de empadronamiento para estos efectos. En este caso no se discute la existencia de una convivencia en el mismo domicilio entre el causante y la solicitante de manera estable e ininterrumpida durante más de 5 años anteriores, pero no se acredita la existencia de pareja de hecho por alguno de los medios establecidos en la Ley, esto es; inscripción en registro específico de parejas de hecho o documento público en que conste la constitución de la misma, en ambos casos con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante.

Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) nº 23/2020, de 24 de febrero (Ponente: Mª Carolina San Martín Mazzucconi)

La Audiencia Nacional declara la nulidad de un Plan de Igualdad adoptado por un Grupo de empresas que engloba a una empresa obligada y a otras que no lo están. Dado que dicho Plan no distingue en su contenido la situación de unas y otras ni contempla medidas específicas para cada una de ellas, incumple la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad, dado que no se ajusta a la situación real y específica de cada empresa. Asimismo, las reglas de legitimación para negociar colectivamente son las aplicables para la negociación de los Planes de Igualdad, y, dado que las empresas no impulsaron la negociación con quienes eran sus interlocutores válidos al tratarse de un Plan de Igualdad para un Grupo de empresas y sí lo hicieron, por el contrario, con los representantes unitarios de dos de las empresas implicadas, ello ha dado lugar a la nulidad del Plan.

SAP Cantabria nº 24/2020, de 13 de enero (Ponente: José Arsuaga Cortázar)

En un pleito en el que se discuten las medidas a adoptar en concepto de guarda, custodia y pensión de alimentos en relación con la hija menor de edad, la madre solicita que se prohíba la utilización de la imagen de la menor sin el previo consentimiento de ambos progenitores. La Audiencia estima la petición de la madre y acuerda que la difusión pública de la imagen de su hija en redes sociales sea autorizada por ambos progenitores. En este sentido, declara que en el futuro, ambos progenitores, titulares de la patria potestad, deberán consentir la utilización de la imagen de la menor, y si no fuera posible obtenerla por existir controversia, el progenitor interesado deberá acudir al juez para obtener la debida autorización.

STS (Sala 4ª) nº 79/2020, de 29 de enero (Ponente: Mª Lourdes Arastey Sahún)

Se consagra la transversalidad del principio de igualdad entre mujeres y hombres y la interpretación con perspectiva de género y se aplica por primera vez la interdicción de la discriminación por asociación. Partiendo de la abrumadora feminización de las pensiones de vejez del SOVI, no puede efectuarse una aplicación literal de la norma cuando la misma puede tener un evidente impacto negativo sobre las mujeres.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 9425/2019, de 15 de noviembre de 2019 (Ponente: Adolfo Matías Colino Rey)

La Sala de lo Social del TSJC resuelve que no conculca el art. 24 CE que en el cálculo del absentismo para la aplicación de una mejora acordada en convenio colectivo se computen las incapacidades temporales por riesgo de embarazo y maternidad y los permisos retribuidos reconocidos legalmente en el art. 37 ET.

La empresa cervecera Damm S.L. había firmado un convenio colectivo con los representantes de sus trabajadores en el que se incluía una ventaja en la prestación de la incapacidad temporal para el supuesto de que el absentismo laboral se redujera anualmente un 8% o fuera inferior al 6%.

La parte actora indica que la empresa incluye en el sistema de cálculo del absentismo las incapacidades temporales por riesgo de embarazo, maternidad y los permisos retribuidos reconocidos legalmente en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, así como los procesos de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Alega que considerar la maternidad y la incapacidad por riesgo de embarazo como absentismo vulnera el artículo 14 de la Constitución y entiende que ambas contingencias deben ser excluidas del cómputo. El Juzgado de lo Social falla en favor de los representantes de los trabajadores y declara que para el cómputo del absentismo únicamente se tendrán en cuenta procesos de incapacidad temporal derivados de enfermedad común o accidente laboral y ausencias injustificadas. Damm recurre ante el TSJC.

La Sala Cuarta del TSJC afirma, referido a los convenios colectivos de 2016 y 2017, que el precepto que regula dicha mejora tiene la misma redacción y que las causas que se computan para calcular el absentismo son las mismas desde 2011, por lo que las partes eran conocedoras de ellas en el momento en que se firmaron. Considera que es significativo que, pese a dicha práctica empresarial que se viene sucediendo a lo largo del período indicado, las partes acordaran, en relación con la regulación de la mejora, que el cómputo se efectuaría según el actual sistema de cálculo del absentismo de la empresa.

El Tribunal considera que es cierto, como se afirma en la resolución de instancia que, si establecimiento de la mejora pretende gratificar las faltas de asistencia al trabajo y, en concreto, que los trabajadores no falten de forma injustificada al trabajo, lo lógico sería excluir del cómputo aquellas ausencias justificadas y ajenas a la voluntad de los trabajadores, pues podría alterarse el sistema de cálculo a voluntad de la empresa. Pero no fue éste el acuerdo, sino el mantener el computo anterior. Y, en este contexto, si las partes hubieran querido modificar o regular de distinta manera el régimen o las condiciones de la mejora, en las condiciones que venían siendo aplicadas, así lo hubiesen plasmado en la redacción del texto del convenio, por lo que desestima la demanda y revoca la sentencia de instancia.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo contencioso-administrativo), de 29 de enero de 2020 (Ponente: Fernando Seoane Pesqueira)

En los cursos académicos 2015/2016 y 2016/2017, la demandante matriculó a su hija en una escuela infantil, haciendo constar quién era el padre, justificándolo con la aportación del libro de familia. En octubre de 2018 solicitó la devolución de las sumas, que considera ingresadas
indebidamente en concepto de servicio de atención educativa prestado a su hija en los cursos escolares 2015/2016 y 2016/2017, exponiendo que en los modelos de matrícula había cubierto los datos del padre y de la madre sin existir matrimonio entre ambos, por lo que, según la normativa aplicable, en ausencia de matrimonio la unidad familiar está formada por la madre y la hija, pese a lo cual, a efectos del precio a pagar, se tuvieron en cuenta los ingresos de ambos progenitores. La recurrente considera que no es correcto ese pago ni el cálculo de las cantidades abonadas.
Por resolución de 8 de noviembre de 2018 del xerente del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar se desestimó la petición de la madre, al haberse probado que la unidad familiar está compuesta por los progenitores y la menor, no constando acreditado que concurran circunstancias para sostener que pudiéramos estar ante una familia monoparental, tal como pretende hacer valer la interesada.

La sentencia rechaza la interpretación de la recurrente del art. artículo 4 del Decreto 49/2012 de
19 de enero, por el que se aprueba el régimen de precios de las escuelas infantiles 0-3 años,
dependientes de la Consellería de Trabajo y Bienestar, de la Xunta de Galicia.
En el precepto solo se contempla la existencia de dos tipos de unidad familiar; 1º la
formada por dos progenitores unidos por vínculo matrimonial, ya que se habla de
cónyuges, 2ª la familia monoparental, entendiendo por tal aquélla en que hay un/a
único/a progenitor/a que no conviva con otra persona con la que mantenga una
relación análoga a la conyugal, siempre que el/la otro/a progenitor/a no contribuya
económicamente a su sustento.
Ninguno de esos dos supuestos se adecúa al de la recurrente, porque en su caso la
actora convive con el otro progenitor, sin que exista matrimonio entre ambos, y este
contribuye económicamente al sustento de su hija menor.
El Tribunal entiende que, pese a que existe una laguna en la redacción del precepto,
cabe la aplicación analógica de la regulación relativa a quienes están unidos por
vínculo conyugal, porque entre este supuesto y el que ahora se enjuicia existe
identidad de razón, para cuyo caso el artículo 4.1 del Código Civil permite aquella
aplicación analógica.
Estima que la razón de ser del cómputo de los ingresos totales de cada uno de los
miembros de la unidad familiar cuando se trata de progenitores unidos por vínculo
conyugal es la presunción de que en ese caso padre y madre contribuyen
económicamente al sustento de su hijo/a. Añade además que con la interpretación
que propugna la actora se daría pábulo al fraude de ley, porque se podría beneficiar a
las unidades familiares de mayores ingresos, permitiendo a estos efectos la ocultación
de los ingresos de uno de los progenitores, pese a que contribuya al sustento del/a
hijo/a.
Se acuerda, pues, la desestimación del recurso.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Social, Sección primera, Sede Las Palmas), de 14 de febrero 2020 (Ponente: Gloria Poyatos Matos)

El caso enjuiciado versa sobre el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar, y laboral, que la actora reclama en su demanda para el cuidado de familiar –por enfermedad de su madre-, junto a la petición de indemnización por daños morales, al haber denegado la empresa su solicitud de concreción horaria en turno fijo matinal, formulada al amparo del art. 37.6 del Estatuto de los trabajadores. La sentencia de instancia desestima la demanda debido a las dificultades organizativas que supondría para la empresa ofrecer a la actora un puesto de trabajo compatible son su formación y la concreción y reducción horaria solicitada. Frente a esta decisión, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias recuerda que “el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género”, y subraya los avances normativos, a nivel nacional e internacional, para reforzar el ejercicio del derecho a la conciliación, teniendo presente la dimensión constitucional de este derecho “bajo una hermenéutica de interpretación con perspectiva de género a tenor del mandato contenido en el art. 4 de la LO 3/2007, proyectada en la interpretación y aplicación del derecho contenido en el art. 36.6 y 7 del ET en relación con el art. 1, 9,2, 14 y 39 CE». Por todo ello, la sentencia estima el recurso de suplicación, revoca la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, reconoce el derecho a la nueva concreción horaria que solicitaba la actora; asimismo, estima la indemnización adicional por daño moral, en la cantidad de 3.125 euros, que se reclama con fundamento en el art. 139 de la LRJS (procedimiento especial de conciliación de la vida personal, familiar y laboral), para la reparación de los daños y perjuicios derivados de la negativa de la empresa a reconocerle el horario matinal reclamado.

STS (Sala 2ª) nº 654/2019, de 8 de enero de 2020 (Ponente: Andrés Palomo Del Arco)

Una bofetada a una hija menor, cuando se contempla desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad es acreedora de reproche penal.

La Sala segunda del Tribunal Supremo considera que el derecho de corrección sobre los hijos sigue existiendo tras la reforma del art. 154.2 del Código Civil. Sin embargo, sostiene que esta facultad, que asiste a los padres queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad, sólo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral. Y, en todo caso, tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de estos y nunca puede justificar el uso de comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito-. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

En el caso de autos, la bofetada no origina la necesidad de asistencia médica de la menor, pero se halla desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad; es una mera reacción ante un comentario que no fue del agrado del padre. El Alto Tribunal resuelve que deviene cuestionable, el derecho de corrección que comporta violencia sobre el menor por mínima que sea; y aun cuando en determinadas circunstancias, las de muy liviano carácter, no conlleve sanción penal, en modo alguno escapa a su condición acreedora de reproche penal, por lo que condena al acusado como autor responsable penal y civilmente de maltrato habitual en el ámbito de violencia familiar previsto en el artículo 153.2 CP.

El Tribunal afirma asimismo que concurre el delito de maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal, si la víctima es menor aún sin convivencia, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. Y en idénticos términos cuando la víctima fuere persona con discapacidad necesitada de especial protección.

STS (Sala 4ª) nº 115/2020, de 6 de febrero (ponente Mª Luisa Segoviano Astaburuaga)

Se reconoce el derecho de una mujer a computar el tiempo en el que realizó el “Servicio Social de la Mujer” para alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para la jubilación anticipada, en la misma forma en la que se tiene en cuenta, a dichos efectos, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria para los hombres. Resultaría discriminatorio reconocer a los hombres a efectos de jubilación anticipada el cómputo del servicio militar o la prestación sustitutoria, como reconoce el artículo 208.1.b de la LGSS, y, en cambio, rechazarlo en el caso de las mujeres.