Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 411/2021, de 30 de junio (Ponente: Mireia Ríos Enrich)

En el supuesto resuelto por la AP de Barcelona, el demandante, recurrente en apelación, había interesado la resolución del contrato de arrendamiento celebrado con el demandado por considerar que se había producido una cesión parcial de la vivienda en un modo distinto al previsto en la ley, al acreditarse la convivencia de una persona distinta del arrendatario en la vivienda arrendada. Sin embargo, tanto la sentencia de instancia como la dictada por la Audiencia Provincial consideran que no se produce tal cesión inconsentida porque si bien es verdad que en la vivienda vive otra persona, esta es pareja estable del arrendatario. En este sentido, en la sentencia se afirma que “el uso de la vivienda, en convivencia con el arrendatario, de quien está ligado con él por vínculo matrimonial o por análoga relación de afectividad, no implica la introducción de un tercero en el disfrute de la vivienda”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete nº 499/2021, de 21 de julio (Ponente: Mª Inmaculada Abellan Tarraga)

La sentencia resuelve un recurso de apelación interpuesto por la ex esposa contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima las pretensiones del exmarido, quien había solicitado la custodia compartida de la hija menor de edad transcurridos más de tres años desde la sentencia de divorcio. La decisión del juzgado, favorable al régimen de custodia compartida entre ambos progenitores, es atacada en apelación por la madre. En este punto, la sentencia sostiene que no basta el transcurso del tiempo para cambiar un régimen de custodia monoparental a otro de custodia compartida, sino que “Deben concurrir además ciertamente los requisitos que con carácter general exige la doctrina jurisprudencial para que proceda su adopción.
Los resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril de 2013, referente en la materia, que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: “… se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven “.
En este sentido, la prueba practicada, especialmente el informe psicosocial, ha acreditado que tanto el padre como la madre disponen de una vinculación de apego con su hija, positiva, de arraigo familiar y de recursos para organizarse en una custodia compartida.”
Sobre la base de tales argumentos, desestima el recurso de la madre y confirma la decisión del juzgador de instancia.

STJUE de 2 de septiembre de 2021 (asunto C-350/20)

Los nacionales de terceros países titulares de un permiso único de trabajo obtenido en virtud de la normativa italiana por la que se transpone una directiva de la Unión tienen derecho a percibir un subsidio de natalidad y un subsidio de maternidad previstos por la normativa italiana
Las autoridades italianas denegaron la concesión de un subsidio de natalidad y de un subsidio de maternidad a unos nacionales de terceros países que residen legalmente en Italia, titulares de un permiso único de trabajo obtenido en virtud de la normativa italiana que transpone la Directiva 2011/98. 1 La denegación fue motivada por el hecho de que, a diferencia de las exigencias previstas por la Ley n.º 190/2014 y por el Decreto Legislativo n.º 151/2001, esas personas no son titulares del estatuto de residente de larga duración.
En efecto, en virtud de la Ley n.º 190/2014, que establece un subsidio de natalidad por cada hijo nacido o adoptado, la prestación se abona mensualmente a los nacionales italianos, a los nacionales de otros Estados miembros y a los nacionales de terceros países titulares de un permiso de residencia para residentes de larga duración, con el fin de fomentar la natalidad y contribuir a los gastos para su mantenimiento. El Decreto Legislativo n.º 151/2001 concede el subsidio de maternidad por todo hijo nacido después del 1 de enero de 2001 o por todo menor en situación de acogimiento preadoptivo o adoptado sin acogimiento preadoptivo, a las mujeres residentes en Italia, que sean nacionales de ese Estado miembro o de otro Estado miembro de la Unión o que sean titulares de un permiso de residencia para residentes de larga duración.
Los nacionales de terceros países en cuestión impugnaron tal denegación ante los órganos jurisdiccionales italianos. En el marco de estos litigios, la Corte di cassazione, al considerar que el régimen del subsidio de natalidad infringe en particular varias disposiciones de la Constitución italiana, planteó a la Corte costituzionale una serie de cuestiones de inconstitucionalidad relativas a la Ley n.º 190/2014, en la parte en que supedita la concesión de la prestación en favor de los nacionales de terceros países al requisito de que sean titulares del estatuto de residente de larga duración. Por las mismas razones, se planteó también a este último órgano jurisdiccional una cuestión de inconstitucionalidad referente al Decreto Legislativo n.º 151/2001, relativo al subsidio de maternidad.
Al considerar que la prohibición de las discriminaciones arbitrarias y la protección de la maternidad y de la infancia, garantizadas por la Constitución italiana, deben interpretarse a la luz de las indicaciones vinculantes dadas por el Derecho de la Unión, el Tribunal Constitucional ha solicitado al Tribunal de Justicia que precise el alcance del derecho de acceso a las prestaciones sociales reconocido por el artículo 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y del derecho a la igualdad de trato en el ámbito de la seguridad social concedido por el artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98 a los trabajadores de países terceros. 2
En su sentencia, dictada en Gran Sala, el Tribunal de Justicia confirma el derecho de los nacionales de terceros países titulares de un permiso único a disfrutar, con arreglo al artículo 12, apartado 1, letra e), de la Directiva 2011/98, de un subsidio de natalidad y de un subsidio de maternidad como los previstos por la normativa italiana.

El texto de la sentencia se encuentra disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/TXT/?uri=CELEX:62020CJ0350

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 857/2021 (Sala de lo contencioso-administrativo), de 7 de mayo de 2021 (Ponente: Santiago de Andrés Fuentes)

En esta resolución, el TSJ de Madrid desestima un recurso de apelación interpuesto por la abogacía del Estado contra la sentencia dictada por un Juzgado de lo contencioso-administrativo que concedía al demandante una prestación por maternidad tras el nacimiento de una hija en Kiev mediante el recurso a la gestación por sustitución.

Para justificar su decisión, el tribunal sostiene, con cita de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2017, dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina número 2066/2016, que “Como ha queda expuesto, cuando la Sala Primera de este Tribunal niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada lleva cuidado en atender las necesidades familiares que hayan surgido de facto. A la luz de ello, cuando el padre (biológico, tras maternidad subrogada) está materialmente, junto con su cónyuge al que se le ha reconocido la prestación de paternidad, al cuidado de las menores, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle al acceso a las prestaciones. Unas prestaciones, obvio es, que están reconocidas por nuestras Leyes y que se han denegado como consecuencia de que la gestación deriva de un negocio jurídico nulo. Lo que estamos haciendo, en contra de lo que el escrito del recurso entiende, es interpretar las normas sobre prestaciones de maternidad no solo a la luz de la
“realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad
de aquella” ( art. 3.1 CC) sino, muy especialmente, a la vista del tenor de otros preceptos que han quedado
apuntados en los argumentos anteriores. No se trata de violentar lo preceptuado por el legislador sino de
aquilatar el alcance de sus previsiones, armonizando los diversos mandatos confluyentes (FJ II-último párrafo).

Además, en su FJ III afirma que “la menor, en el caso analizado, nacida tras la gestación subrogada, forma un núcleo
familiar con el padre comitente, que le presta atención y cuidados parentales, por lo que debe protegerse ese
vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación de maternidad. De no otorgarse, se produciría
una discriminación por razón de filiación. El mandato constitucional de protección de la familia y la infancia
( artículo 39 de nuestra Constitución) ha de prevalecer, entrañando la concesión de prestación de maternidad
un adecuado cumplimiento, máxime cuando la misma tiene por finalidad, además de proteger la salud de la
madre, la protección de las especiales relaciones entre madre e hijo tras su nacimiento, también en caso de
gestación subrogada y cuando el padre (biológico, tras gestación subrogada) está al cuidado del niño, la única
forma de atender la situación de necesidad es permitirle el acceso a la prestación de maternidad.”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 180/2021, de 29 de abril de 2021 (Ponente: Inmaculada Melero Claudio)

La Audiencia Provincial de Madrid condena a una madre a indemnizar a su excónyuge con más de 60.000 euros por haberle ocultado durante años que él no era el padre biológico del menor, nacido antes de que el padre y la madre contrajeran matrimonio. Queda acreditado que la madre es responsable del daño causado al recurrente puesto que no actuó con la diligencia que el caso requería. No obstante, el Tribunal acuerda que la presente actuación no da derecho a la devolución de alimentos durante el intervalo de tiempo que se mantuvo la presunción de paternidad.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 372/2021, de 31 de mayo (Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg)

El TS resuelve un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal en un divorcio contencioso en relación con la medida acordada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que, estimando en parte el recurso de apelación del marido, atribuye la guarda y custodia compartida de la hija menor a los progenitores, inmersos en un procedimiento de violencia de género por haber atentado el marido contra la integridad física de la esposa, contraviniendo lo dispuesto en el art. 92.7 y 92. 5. 6 y del Código Civil.

En la sentencia se indica que, de acuerdo con el art. 92.7 del CC «”[…] no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.
En el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género,
mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia
y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición
de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de
noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito
del art. 153.1 del CP, por haber agredido a la que entonces era su mujer…

… en atención a las circunstancias expuestas, procede dejar sin efecto la guardia y custodia
compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género,
unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad
de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable
consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia
compartida ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero o
175/2021, de 29 de marzo), toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces
el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y
318/2020, de 17 de junio) generando un proceso penal abierto.»


STS nº 405/2021 (Sala de lo Social), de 14 de abril (Ponente: Ricardo Bodas Martín)

Se discute el derecho a pensión de viudedad de una mujer divorciada que en su momento no recibió pensión compensatoria por parte de su exmarido. Sin embargo, resulta acreditado que existía “dependencia económica mantenida en el momento del óbito y, tal dependencia se produjo tanto si el supérstite estaba percibiendo pensión compensatoria strictu sensu, como si era beneficiario de cualquier otro pago regular a cargo del fallecido, como puede suceder con la pensión alimenticia a la que podía estar obligado legalmente en caso de separación o a la pactada. Lo que el legislador ha querido es ceñir el derecho a pensión de viudedad de quienes estaban separados o divorciados del causante a los supuestos en que la muerte pone fin a la fuente económica que el fallecido representaba, siendo así que esa identidad de razón se dará cuando el solicitante de la pensión acredite que era acreedor de pensión a cargo de aquél, sea cual sea su denominación, o su naturaleza jurídica”.

En el supuesto enjuiciado, el Tribunal considera que el exmarido de la demandante pagaba la hipoteca de la vivienda habitual a modo de compensación. Se concluye que el abono de los créditos hipotecarios por parte del exmarido acredita que su finalidad era equilibrar el desajuste patrimonial causado por el divorcio a la demandante. Desde una perspectiva finalista, se considera que se trata de una pensión compensatoria.

STS nº 239/2021 (Sala 2ª), de 17 de marzo (Ponente: Vicente Magro Servet)

El impago de pensiones de alimentos puede considerarse violencia económica. En esta sentencia, el TS declara que “Existe prueba bastante y suficiente para entender concurrente el delito de alzamiento de bienes ocultando y dificultando las posibilidades de cobro de deudas, y existe delito de impago de pensión alimenticia que puede configurarse como una especie de violencia económica,dado que el incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo, primero por una obligación moral y natural que tiene el obligado y si ésta no llega lo tendrá que ser por obligación judicial. Y ello, al punto de que si se produce el incumplimiento del obligado a prestarlos, ello exige al progenitor que los tiene consigo en custodia a llevar a cabo un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias
necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo.
Todo ello determina que podamos denominar a estas conductas como violencia económica cuando se
producen impagos de pensiones alimenticias. Y ello, por suponer el incumplimiento de una obligación que no
debería exigirse ni por ley ni por resolución judicial, sino que debería cumplirse por el propio convencimiento
del obligado a cubrir la necesidad de sus hijos; todo ello desde el punto de vista del enfoque que de obligación
de derecho natural tiene la obligación al pago de alimentos.

Pero, sin embargo, por los incumplimientos que se producen debe ser el legislador el que configure esta
obligación ex lege, y los tribunales los que resuelvan estos conflictos que no deberían existir, por la exigencia
moral y natural del progenitor obligado a no dejar desabastecidas las necesidades de sus propios hijos, y sin
anteponer nunca sus deseos y/o preferencias a las de aquellos, ya que respecto a éstos no son deseos o
preferencias, sino necesidades de los mismos.
Además, si no se satisface la pensión alimenticia en la cuantía que se estipuló en convenio o resolución judicial
será el progenitor que se queda con ellos en custodia quien tiene que sustituir con su esfuerzo personal, como
hemos expuesto, el incumplimiento del obligado, con lo que, al final, se ejerce una doble victimización, a saber:
sobre los hijos como necesitados de unos alimentos que no reciben y sobre el progenitor que debe sustituir al
obligado incumplidor por tener que cubrir los alimentos que no presta el obligado a darlos.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Social) de 31 de mayo de 2021 (Ponente: Gloria Poyatos Matas)

En la presente sentencia se estima el recurso de suplicación interpuesto por la demandante tras la desestimación por parte del Juzgado de lo Social de la demanda interpuesta contra la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda, en la que solicitaba una pensión no contributiva por jubilación. Dicha petición es denegada en primera instancia por superar las cuantías mínimas exigidas para esta en el art. 369 LGSS, ya que le contabilizaron la cuantía de una pensión compensatoria que recibía por parte de su ex marido.

La demandante alega que tales cuantías no fueron recibidas en su totalidad, ya que en 2018 dejó de recibirlas por incumplimiento del marido, a pesar de lo cual fueron tenidas en cuenta como recibidas, ya que la Consejería correspondiente argumentó —y el juzgado estimó dicho razonamiento— que la actora ” no actuó con diligencia en la reclamación de la pensión compensatoria acordada en el procedimiento de divorcio, por lo que debe ser contabilizada como ingreso aún sin haberla percibido, a los efectos de la pensión no contributiva de jubilación”.
En cambio, en la STSJ de Canarias se estima el recurso de la mujer aplicando —como se afirma expresamente en la sentencia—  la perspectiva de género. Por un lado, se hace referencia al “desproporcionado impacto de género en las prestaciones de jubilación no contributivas”, por lo que con interpretaciones estrictas que limitan el acceso a estas prestaciones se aumenta la, ya de por sí amplia, brecha de género en esta materia. Afirma, en concreto, que las decisiones mecánicas que no contemplan los derechos humanos de las mujeres y su especial situación pueden derivar en resoluciones discriminatorias y con un gran impacto negativo sobre ellas. Asimismo se relatan en la sentencia una serie de circunstancias sociales, culturales
y cognitivas que, a juicio del tribunal “deben evaluarse y ponderarse en la interpretación que debe hacerse en el caso que nos ocupa del requisito jurisprudencial de la “diligencia necesaria para conseguir la pensión compensatoria”, porque no podemos tratar igual situaciones que son de origen desiguales, porque se genera mayor desigualdad. En este caso no podemos exigir a la ex esposa que ha logrado una pensión compensatoria tras un divorcio contencioso, la misma diligencia que podríamos exigir a las partes en otro proceso judicial distinto, porque las
partes, cónyuges hombre y mujer, no son socialmente iguales”, lo que impide que se pueda “tildar de negligente a la actora y ex esposa que no insta la ejecución de sentencia de divorcio para el cobro completo de la pensión compensatoria que le fue reconocida”, como “tampoco puede penalizársele negando el acceso a la pensión solicitada porque no se haya vuelto a enfrentar judicialmente a su exesposo incumplidor, por la pensión compensatoria, porque en tal caso
podemos impedir o limitar el acceso a la justicia a las mujeres , que son quienes mayoritariamente perciben la pensión reclamada”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada nº 375/2020, de 19 de noviembre (Ponente: Francisco Sánchez Gálvez)

Una madre impugna los pronunciamientos de instancia relativos a la reducción de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, que se fundamentan en la disminución de ingresos del progenitor obligado respecto al hijo menor de edad. La SAP considera que no procede la reducción de la pensión de alimentos, puesto que se infringe el principio de velar por el interés superior del menor. No queda acreditada la realidad del traslado del progenitor, y en cualquier caso, se trata de un acto voluntario realizado con pleno conocimiento de la disminución de ingresos que ello puede suponer. En consecuencia, estima parcialmente el recurso de apelación y acuerda no haber lugar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio
Contencioso en lo concerniente a la pensión de alimentos a favor del hijo menor y gastos extraordinarios.