Sentencia del Tribunal Supremo nº 729/2021, de 27 de octubre (Ponente: Mª Ángeles Parra Lucán)

El TS casa la sentencia de la Audiencia provincial de Cáceres y deja sin efecto la guarda y custodia compartida y confirma la guarda y custodia únicamente a favor de la madre, tal y como había acordado el Juzgado de primera instancia teniendo en cuenta “el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua”

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Auto de la Audiencia Provincial de Lugo nº de 11 de noviembre de 2021 (Ponente: Edgar Amando Cloos Fernández)

En el asunto relativo a las fiestas de Maruxaina, el Auto de la AP Lugo acuerda revocar el auto dictado por el Juzgado de Instrucción, por considerar que ha de continuarse con la averiguación de los hechos y de sus posibles autores, practicándose, tanto las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal, como las solicitadas por partes, así como cuantas diligencias de investigación considere procedentes el Instructor para poder culminar la averiguación de los hechos.

El magistrado ponente sintetiza los hechos objeto de investigación en el siguiente sentido:

En el mes de agosto del año 2019, como en muchos años anteriores, tuvo lugar la celebración de una romería popular, fiesta a la que asisten multitud de personas, fundamentalmente jóvenes.
La infraestructura del lugar determina el que no exista suficiente cantidad de wc para poder atender a las necesidades fisiológicas de los asistentes.
En el presente caso, muchas de las mujeres acudieron para orinar a un lugar, una plazoleta medianamente apartada y reservada, en la que realizaban esas necesidades fisiológicas.
En tal lugar y con la instalación de cámaras, se realizaron grabaciones de las mujeres orinando que, luego, fueron incorporadas a determinadas páginas web de contenido erótico.

Seguidamente afirma que “El tema a dilucidar en síntesis, y en el que existe la discrepancia entre la resolución impugnada y los recurrentes, viene determinado por la consideración de que si, al realizar la actividad en la vía pública, la intimidad no se encuentra protegida pues no se ve comprometida por la filmación realizada o, en caso contrario, sí lo está y la transgresión merece algún tipo de reproche penal.
La jurisprudencia constitucional establece que la esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado tal Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena; en consecuencia corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 241/2012, de 17 de diciembre (RTC 2012, 241). Declarando el mismo Tribunal Constitucional que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado.
Asimismo el TC declara expresamente que el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad. En concreto, dice el TC, hemos afirmado que un «criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública (SSTEDH de 25 de septiembre de 2001, P.G. y J.H. c. Reino Unido , § 57, y de 28 de enero de 2003 (TEDH 2001, 552) , Peck c. Reino Unido , § 58)» ( STC 12/2012, de 30 de enero (RTC 2012, 12) , FJ 5).
Por tanto, el propio concepto de intimidad no podemos limitarlo al ámbito doméstico o privado.”

Sobre la base de estos y otros razonamientos, considera necesario continuar “con la investigación de los hechos para determinar el lugar concreto y la forma en la que fueron colocados los elementos de grabación, en principio y sin perjuicio de lo que se pueda llegar a justificar en el curso de la investigación, que estarían situados en lugares “insidiosos” para evitar ser descubiertos. A su vez determinar si el lugar era un lugar apartado o reservado, lo que también, en principio y en consideración al propio hecho de que quien actuó colocando los elementos de grabación era conocedor de que se trataba de un lugar “reservado” y que ya venía siendo utilizado en años anteriores para poder orinar las mujeres sin estar a la vista de terceros, esto es en un lugar que, en apariencia y a falta de mayores concreciones es apartado de la vista de personas ajenas y, por fin que el destino que recibieron las imágenes, emitidas en páginas web de contenido erótico incluso en su propia denominación, nos han de llevar a la conclusión de que efectivamente se vio comprometida la intimidad de un grupo de mujeres y que tal conducta, aparentemente dolosa, ha de merecer que se investigue sobre quién y cómo realizó las grabaciones, para lo que habrá de continuarse con la instrucción de la causa y la investigación de los hechos denunciados”.

Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Marbella de 8 de octubre de 2021 (ponente: Belén Ureña Carazo)

En la sentencia, la magistrada atribuye la guarda y custodia del hijo menor en exclusiva al padre con fundamento en la actitud caprichosa, egoísta, inmadura, agresiva e irrespetuosa de la madre, que se traslada con su hijo a Galicia en contra de la voluntad del padre, sin acreditar causa alguna que justifique el traslado del menor más allá de su mera conveniencia personal, lo que supone, a juicio de la juzgadora, que la madre antepone sus propios intereses a los de su hijo, y se atribuye el poder de decisión de la vida del menor como si este fuera de su propiedad.

En cualquier caso, en la sentencia (FJ III) también se afirma que “No obstante lo anterior, debe significarse que esta decisión sobre la custodia de es la que se considera, en este momento, la más adecuada en atención al mejor interés del menor, lo cual no significa que, en el procedimiento principal, pueda valorarse la procedencia de una custodia compartida. En este punto, hemos de terminar aludiendo a la tendencia actual de enjuiciamiento de un caso con perspectiva de género, que parte del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, lo que implica el reconocimiento de la igualdad de trato y oportunidades de hombres y mujeres como principio informador, con carácter transversal, de la actuación de todos los poderes públicos. Ello significa que las medidas de igualdad de oportunidades pretenden, no la igualación dentro de un modelo patriarcal, sino el cambio de modelo por otros distintos donde no existan prejuicios de género en contra de ninguno de los sexos.
Si proyectamos esta idea al caso que nos ocupa resulta que no hay que dar por supuesto que una madre, por el hecho de ser mujer y haber parido a un hijo, esto es, por razones puramente biológicas, está más capacitada o tiene cualidades o habilidades especiales para cuidar mejor a un niño, especialmente, si es de corta edad. De admitir esto estaríamos perpetuando el papel de la mujer en el modelo de la sociedad patriarcal, vigente durante tantos siglos, en el que su posición ha sido secundaria o subordinada respecto a la del hombre, por el mero hecho de ser mujer, esto es, en atención al sexo, lo que supone un sesgo de género”.