En marzo de 2017, el actor interpuso demanda de modificación de medidas frente a su anterior esposa en relación con sus hijas menores, de 8 y 5 años de edad, solicitando la instauración del régimen de custodia compartida respecto de las mismas por semanas alternas, sustituyendo así al de custodia exclusiva de la madre inicialmente establecido en la sentencia de divorcio de julio de 2014. Afirmaba que habían cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia de divorcio, ya que la madre había trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia, lo que obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal y suponía un evidente perjuicio para las menores y pérdida de tiempo en los desplazamientos. La madre se opuso a dicha modificación.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las siguientes razones: a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la guarda y custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas que consiste en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda comunicar con la niñas, dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho régimen -en cuanto al reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida; b) Para la fijación del régimen inicial se, tuvo en cuenta la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente no concurre; c) Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Técnico recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se cambie el régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Recurrida la sentencia por la demandada, la Audiencia Provincial estimó el recurso y volvió a establecer el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de. la madre, con fundamento en que no había quedado acreditado que concurran hechos nuevos o circunstancias fácticas que impliquen un cambio sustancial con respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la custodia para la madre.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el demandante, que es estimado por el TS, que casa la sentencia dictada por la AP y confirma la dictada en primera instancia.

El interés de esta STS consiste en determinar, en el caso de un nacional de un
tercer Estado, progenitor de menor de edad y ciudadano de la UE, al
margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su
consecuencia la autorización de residencia por circunstancias
excepcionales por arraigo familiar, si la sola existencia de algún
antecedente penal por violencia de género determina sin más la
denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por
circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar
la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión
Europea a los efectos de concluir que concurre una excepción relacionada
con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad
pública. En consecuencia, el alto tribunal estima el recurso de casación
y deniega la autorización de residencia por arraigo familiar debido a
los antecedentes penales por violencia de género. Particularmente, se
declara en el FJ 5: “…las conductas que inciden directamente sobre el
arraigo familiar y especialmente sobre la necesaria protección del menor
contra cualquier forma de malos tratos (físicos, psíquicos,
emocionales), y que el bien jurídico lesionado es objeto de especial
protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una
legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia
desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del
Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la
mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011…”.